Leitsatz:
Der Gläubiger kann die Vollstreckung nach § 885 ZPO auf eine Herausgabe der Wohnung beschränken, wenn er an sämtlichen in den Räumen befindlichen Gegenständen ein Vermieterpfandrecht geltend macht. Auch wenn in einem solchen Fall Streit zwischen den Parteien des Vollstreckungsverfahrens nach § 885 ZPO darüber besteht, ob alle beweglichen Sachen des Schuldners von dem Vermieterpfandrecht erfasst werden, hat der Gerichtsvollzieher eine Räumung der Wohnung nach § 885 Abs. 2 bis 4 ZPO nicht vorzunehmen (BGH 17.11.05, I ZB 45/05, WuM 06, 50, BGH-Urteil in Textform).

Sachverhalt
Die Schuldnerinnen S. wurden verurteilt, die gemietete Wohnung zu räumen und geräumt an Gläubiger G. herauszugeben. G. beschränkte den Vollstreckungsauftrag auf eine Herausgabe der Wohnung. Er wies den Gerichtsvollzieher X. darauf hin, dass er an sämtlichen in der Wohnung befindlichen Gegenständen der S. ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht habe und dem Abtransport der Sachen widerspreche. Die Ausführung dieses Auftrags machte X. von der Zahlung eines Vorschusses für die Vollstreckungskosten abhängig, die nach seiner Ansicht auch die Kosten für den erforderlichen Abtransport der Gegenstände umfassten, die wegen der Unpfändbarkeit nicht dem Vermieterpfandrecht unterlägen. Erinnerung und sofortige Beschwerde des G. blieben erfolglos. Auf seine Rechtsbeschwerde hat der BGH den X. angewiesen, die Herausgabevollstreckung nicht von der Zahlung des Kostenvorschusses abhängig zu machen.

Praxishinweis
Die Räumung wird durchgeführt, indem der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus dem Besitz der im Vollstreckungstitel bezeichneten Wohnung setzt und den Gläubiger in den Besitz einweist (§ 885 Abs. 1 ZPO). Bewegliche Sachen, die nicht Gegenstand der Vollstreckung sind, werden vom Gerichtsvollzieher weggeschafft und dem Schuldner oder einer der in § 885 Abs. 2 ZPO aufgeführten Personen übergeben. Sind weder Schuldner noch andere Berechtigte anwesend, muss der Gerichtsvollzieher die Sachen auf Kosten des Schuldners in das Pfandlokal schaffen oder anderweitig in Verwahrung nehmen (§ 885 Abs. 3 ZPO). Nachteil für Vermieter: Die Transport- und Einlagerungskosten fallen zwar nach § 788 Abs. 1 ZPO dem Schuldner zur Last und sind zugleich mit dem vollstreckbaren Anspruch beizutreiben. Neben dem Schuldner haftet der Gläubiger aber für die Vollstreckungskosten als Gesamtschuldner (§ 13 GVKostG). Er ist als Auftraggeber - soweit ihm nicht PKH bewilligt ist - gemäß § 4 GVKostG zur Zahlung eines Vorschusses verpflichtet, der die voraussichtlich entstehenden Kosten deckt.

Von der Möglichkeit, die Durchführung des Auftrags von der Zahlung des Vorschusses abhängig zu machen (§ 4 Abs. 1 S. 2 GVKostG), wird meist Gebrauch gemacht. Wer es als Mieter auf eine Zwangsräumung ankommen lässt, ist meist auch zahlungsunfähig. Viele Vermieter versuchen, den für sie oft existenzbedrohenden Kostenvorschuss - hier 3.000. EUR - zu umgehen, indem sie die Vollstreckung nach § 885 ZPO auf die Herausgabe der Wohnung beschränken und ein Vermieterpfandrecht an allen Sachen des Schuldners geltend machen, d.h. auch an solchen, die nach § 811 ZPO unpfändbar sind ("Berliner Modell"). Ob dies zulässig ist, ist umstritten.

• Z.T. wird vertreten, der Gerichtsvollzieher brauche die Räumung beweglicher Sachen aus der Wohnung nur nicht vorzunehmen, wenn zwischen den Beteiligten unstreitig sei, dass die in Rede stehenden beweglichen Sachen vom Vermieterpfandrecht erfasst würden (LG Frankfurt DGVZ 83, 173; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 885, Rn. 17).

• Vereinzelt wird angenommen, der Gerichtsvollzieher müsse bei der Vollstreckung nach § 885 ZPO neben der Herausgabevollstreckung auch die Räumung vornehmen und im Falle der Geltendmachung eines Vermieterpfandrechts die Sachen entweder in Gewahrsam nehmen oder an den Schuldner herausgeben (MüKo/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 885 Rn. 23; AG Königswinter MDR 82, 1028).

• Überwiegend wird davon ausgegangen, dass das "Berliner Modell" (s.o., S. 45) zulässig ist (LG Gießen DGVZ 91, 156; LG Köln DGVZ 96, 75; Schuschke/Walker, 3. Aufl., § 885 ZPO Rn. 15; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 885 Rn. 20; Fischer-Dieskau/Geldmacher, Wohnungsbaurecht,§ 561 BGB a.F., Anm. 7).

Der BGH stellt nun klar: Der Auftrag zur Vollstreckung nach § 885 ZPO kann vom Gläubiger insoweit beschränkt werden, als sonst Gegenstände mit zu entfernen wären, an denen ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht wird (BGH ZMR 04, 734). Das gilt auch für unpfändbare Sachen des Mieters. Das Vermieterpfandrecht ist vorrangig gegenüber der in § 885 Abs. 2, 3 S. 1 ZPO bestimmten Entfernung der beweglichen Sachen zu berücksichtigen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind.

Konkret bedeutet das für den Vermieter: Er darf bei Auszug des Mieters die dem Pfandrecht unterliegenden Sachen in seinen Besitz nehmen (§ 562b Abs. 1 S. 2 BGB). Wichtig: Er muss der Entfernung dieser Sachen widersprechen, soll das Vermieterpfandrecht nicht nach § 562a BGB erlöschen. Der Gerichtsvollzieher ist an diese Beschränkung zur "Teilräumung" gebunden. Eine Prüfung, ob die bei der Herausgabevollstreckung in der Wohnung befindlichen Gegenstände vom Vermieterpfandrecht erfasst werden, muss er i.d.R. nicht vornehmen. Er ist als Vollstreckungsorgan nicht zuständig, materiell-rechtliche Ansprüche der Parteien zu klären.

Dies gilt auch für die Frage, ob die in Rede stehenden Gegenstände wegen Unpfändbarkeit nach § 562 Abs. 1 S. 2 BGB dem Vermieterpfandrecht nicht unterliegen. Diese gehört ebenfalls zur Beurteilung der Grenzen des Pfandrechts, über den bei Streit die Gerichte und nicht die Vollstreckungsorgane entscheiden. Der Mieter wird dadurch nicht rechtlos gestellt:

Belässt der Gerichtsvollzieher die Sachen weisungsgemäß in der Wohnung, trifft den Gläubiger gemäß §§ 1215, 1257 BGB eine Verwahrungspflicht. Auf Verlangen des Schuldners muss der Gläubiger die dem Vermieterpfandrecht nicht unterliegenden Sachen herausgeben. Verletzt er diese Pflicht, macht er sich schadenersatzpflichtig, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 1 BGB.

Weigert sich der Gläubiger, kann der Schuldner vor dem Prozessgericht auf Herausgabe der unpfändbaren beweglichen Sachen klagen und zur einstweiligen Regelung der Besitzverhältnisse vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 935 ff. ZPO in Anspruch nehmen.

§ 765a Abs. 2 ZPO eröffnet dem Gerichtsvollzieher des weiteren die Möglichkeit, die auf Herausgabe der Wohnung beschränkte Vollstreckung nach § 885 Abs. 1 ZPO für längstens eine Woche aufzuschieben. Hierzu muss der Schuldner glaubhaft machen, dass die Vollstreckungsmaßnahme gemäß § 765a Abs. 1 S. 1 ZPO mit den guten Sitten nicht vereinbar ist und die rechtzeitige Anrufung des Vollstreckungsgerichts nicht möglich war. Dies kann etwa in Betracht kommen, wenn ansonsten in der herauszugebenden Wohnung bewegliche Sachen des Schuldners verbleiben würden, die offensichtlich unpfändbar sind, und er glaubhaft macht, nicht in der Lage gewesen zu sein, für ihre Entfernung und Unterbringung zu sorgen.

Tipp: Vermieter sollten sich bei der Beauftragung des Gerichtsvollziehers zur Teilvollstreckung ausdrücklich auf die neue BGH-Entscheidung berufen und sie als Kopie dem Auftrag beifügen. Laden Sie sich hierzu das Urteil hier herunter.

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